MENFİ TESPİT TAZMİNAT YÜRÜRLÜK

YARGITAY 19. Hukuk Dairesi,. 28.02.2013 T.arihli

2012/16548 esas sayılı

2013/3783 karar sayılı
I- Davacı vekili, “davalının müvekkili aleyhine bonoya dayalı takip başlattığını, takibe konu bonodaki imzanın müvekkiline ait olmadığını, bononun sahte olduğunu, bonodaki imza müvekkiline ait çıksa bile bu imzanın müvekkilinin saflığından yararlanılarak hile ile elde edilmiş olduğunu” belirterek “müvekkilinin sahte bono nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine ve % 40 oranında tazminat ile % 10 tutarında para cezasına karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, “davacının icra hukuk mahkemesinde açtığı davada alınan bilirkişi raporunda bonodaki imzanın davacının eli ürünü olduğunun tespit edildiğini, davacının iddialarını yazılı olarak ispat etmesi gerektiğini, menfi tespit davasının kısmen açılamayacağını” bildirerek “davanın reddini” istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, “takibe konu bonodaki imzanın davacının eli ürünü olduğu, taraflar arasındaki mevcut akdi ilişkiye dayalı iddialar yönünden, bu ilişkinin dava konusu senede teşmili yönünde aynı kuvvette bir delil bulunmadığı” gerekçeleriyle “davanın reddine ve tatbik edilen tedbir kararı nedeniyle davacının % 20 oranında tazminatla sorumluluğuna” karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin temyizine gelince; İİK.nun 72/4. maddesindeki “yüzde kırkından” ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi ile “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir. İİK.nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanun’un 38.maddesi ile İİK.na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10. maddedeki “takip işlemleri” ibaresini “takip talebi” olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan menfi tespit davalarında İİK.nun 72/4.maddesindeki tazminat asgari % 40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak olan menfi tespit davalarında ise İİK.nun 72/4.maddesindeki tazminat asgari % 20 olarak uygulanacaktır. Somut olayda davalının başlattığı icra takibinin tarihi 25.11.2010 olup, 6352 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile İİK.ya eklenen geçici 10.maddesi uyarınca davacı aleyhine % 40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu % 20 oranında tazminata hükmedilmesi anılan yasa hükmüne aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA…

İHTİYATİ TEDBİR TEMYİZ

T.C. YARGITAY 17. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/6898
KARAR NO : 2013/8269

Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ :
TARİHİ :
NUMARASI :
DAVACI :
DAVALI :

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalıya ait aracın tam kusurlu olarak sebebiyet verdiği trafik kazası sonucunda, müvekkil şirkete kasko sigortalı araçta hasar oluştuğunu ve hasar bedelinin ödenmek zorunda kaldığını belirterek araç üzerine teminatsız olarak tedbir konulmasını talep etmiştir.
Mahkemece, davacını tedbir konulmasını istediği aracın uyuşmazlık konusu olmadığı anlaşıldığından HMK’nun 389/1. maddesine göre talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “ihtiyati tedbir” kenar başlıklı 391. maddesinin (3) numaralı fıkrasında “İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır” hükmüne yer verilmiştir.
HMK’nin “İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz” başlıklı 394. maddesinin (5) numaralı fıkrası ise “İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz” şeklindedir.
HMK’nin “Kanun Yolları” başlıklı sekizinci kısmının birinci bölümünde “istinaf” kanun yolu düzenlenmiş ve 341. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir” hükmünü içermektedir.

HMK’nin 391/3. ve 394/5. maddelerinde ihtiyati tedbire dair belirtilen (ilk derece) mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş; bu kanun yolunun ne anlama geldiği ise HMK’nın 341/1. maddesinde “ilk derece mahkemelerinden verilen … ihtiyati tedbir … taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir” hükmü ile istinaf olarak açıkça belirtilmiştir.
HMK’nin geçici 3. maddesinde, “(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi geçici 3. maddeyle, 5235 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi gereğince Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar istinafa ilişkin hükümler ve dolayısıyla 341. madde de henüz yürürlüğe girmemiştir.
Burada çözümü gereken sorun, HMK’nin 391. ve 394. maddelerindeki ihtiyati tedbire dair verilen ara kararı ve buna itiraz sonucu verilen karara karşı getirilen kanun yolunun, temyiz kanun yolu olarak anlaşılıp anlaşılmayacağıdır.
HMK’nin geçici 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar “1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı” vurgulandıktan sonra, (2) numaralı fıkrada “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur” denilerek HUMK’nın uygulanmasına devam edilecek hükümlerine açıklık getirilmiştir.

HUMK’nın uygulanmaya devam edilecek hükümleri, 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. maddelerdir. Buna göre, HUMK’nın 5236 sayılı Kanunla istinafa başvurma imkânı getiren 426/A ve devamı maddeleri, “1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki” ibaresi ile açıkça kapsam dışı bırakılmıştır. Burada uygulanacağı söylenen HUMK’nın anılan 427 ilâ 454. maddeleri, temyiz incelemesinin usulü ve temyize tâbi kararların kapsamını belirlemektedir ve bu kapsam içerisinde, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar yoktur. Başka bir ifadeyle, yollama yapılan HUMK’de ihtiyati tedbir kararlarına yönelik temyiz yolu öngörülmemiştir.
Ayrıca Geçici 3. maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır” hükmü gereğince ihtiyati tedbir kararına karşı kanun yolunu temyiz yolu olarak kabul etmekte her iki kanun yolunun mahiyetleri ve yaptıkları denetimin farklılığı nedeniyle mümkün değildir. İstinaf kanun yolunda, “yerindelik” ve “hukukilik” denetimi yapılırken; temyiz kanun yolunda ise sadece “hukukilik” denetimi yapılmaktadır. İstinafta yeniden inceleme yapıldığından, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden bir karar verilebilir; temyizde ise, hukukî denetim yapıldığından yeni bir karar verilmeyip, alt derece mahkemesinin kararı bozulur veya onanır. Bu bakımdan ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararına yapılan kanun yolu incelemesinde istinaf mahkemesi, başvuruyu yerinde görürse, sadece kanun yolu başvurusunun kabulüne karar vermeyecek, işin esası olan ihtiyati tedbir kararının kabulüne de karar verecektir. Oysa temyiz yolunda, başvuru yerinde ise yalnızca kararın bozulmasına karar verilebilecektir. Nitekim yukarıda belirtilen HMK’nin 341. maddesinin gerekçesinde de istinaf kanun yolu ile ihtiyati tedbir kararına yönelik yerindelik ve hukukilik denetiminin yapılmasını gerektiren nedenler belirtilmektedir.
Diğer yandan, HUMK’nın temyize ilişkin hükümleri, HMK’deki ihtiyati tedbire dair öngörülen kanun yolunda istinaf mahkemelerine getirilen göreve uymadığı gibi, HMK’ye de aykırılık taşımaktadır.
HMK’nin “Temyiz edilemeyen kararlar” kenar başlıklı 362. maddesindeki, “(1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz: … f) Geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar…” şeklindeki hükümde, ihtiyati tedbire ilişkin istinaf mahkemesine yapılacak kanun yolu başvurusunda verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacaktır.
HMK’nin 362. maddesinin konuyla ilgili gerekçesinde, “Maddede dava konusu olayın iki dereceli yargılamadan geçmiş bulunduğu göz önüne alınarak, bölge adliye mahkemesinin bazı kararlarına karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği öngörülmüş ve böylece Yargıtayın iş yükünün hafifletilmesi amaçlanmıştır. Bu bağlamda … ve geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar bakımından da, iki dereceli yargılamanın yeterli güvence teşkil ettiği mülahazasıyla, bu işlerde verilen kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştır” denilmiştir.
Belirtelim ki, HMK ile ihtiyati tedbir konusunda öngörülen kanun yolu, “iki dereceli yargılama”dır. Başka bir ifadeyle “ilk derece mahkemesi ve istinaf mahkemesinden oluşan iki dereceli yargılamadır. Bunun sonucu olarak, ihtiyati tedbirle ilgili getirilen kanun yolunun, temyiz olarak anlaşılması, işin mahiyetine, esasına ve amacına uymamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ilk derece mahkemesinin ara kararına yönelik temyiz başvurusunun, söz konusu karara temyiz başvuru imkânı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 3.6.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TASARRUFUN İPTALİ DAVASI ACİZ VESİKASI

17. Hukuk Dairesi         2011/12788 E.  ,  2012/4874 K.

• TASARRUFUN İPTALI DAVASI
• KESIN VEYA GEÇICI ACIZ BELGESI
• EKSIK ARAŞTIRMA

 

 

ÖZET: KESİN VEYA GEÇİCİ ACİZ BELGESİNİN BULUNMASI, İPTAL DAVASI İÇİN ÖN KOŞUL İSE DE, DAVANIN AÇILMASINDAN SONRA ALI­NABİLECEĞİ GİBİ, TEMYİZ AŞAMASINDA HATTA BOZMADAN SONRA KARAR DÜZELTME AŞAMASINDA ALINIP İBRAZ EDİLMESİ DE YETERLİDİR.

 

BORÇLU HAKKINDA ACİZ VESİKASI ALINMAMAKLA BİRLİKTE, BORÇLU KAYIP VE ADRESİ SAPTANAMIYORSA, SAPTANAN VE BİLİNEN ADRESLERİNE DE İCRACA, BORÇLUNUN HACZİ KABİL MALININ BULUNMADIĞI TESPİT EDİLMİŞ İSE, BU DURUMU TESPİT EDEN HACİZ TUTANAĞI GEÇİCİ ACİZ VESİKASI NİTELİĞİNDEDİR.

SOMUT OLAYDA BORÇLUNUN ÖDEME EMRİ TEBLİĞ EDİLEN ADRESİNE HACİZ İŞLEMİ İÇİN GİDİLDİĞİNDE BU AD­RESİNDEN AYRILDIĞI, BELİRLENEN YENİ ADRESİNDEN DE AYRILDIĞI VE BORÇLUYA AİT HACZİ KABİL MAL BULUNMADIĞI HACİZ TUTANAĞI İLE BELİRLENMİŞ OLUP, BU DURUMU BELİRLEYEN HACİZ TUTANAKLARININ ACİZ VESİKASI NİTELİĞİNDE OLDUĞU KABUL EDİLEBİLİR. ANCAK, BORÇLUYA MİRAS YOLUYLA İNTİKAL EDEN TAŞINMAZ VE ARAÇ OLDUĞU İCRA DOSYASI KAPSAMINDAN ANLAŞILDIĞINDAN, BUNLARIN KIYMETİNİN BORCA YETER OLUP OLMADIĞI HUSUSU ARAŞTIRILARAK, SONUCUNA GÖRE KARAR VERİLMESİ GEREKİR.


Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması so­nunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Davacı vekili, davalı borçlu Yusuf aleyhine icra takibi yaptıklarını, borcu karşılayacak malı bulunmadığını ileri sürerek davalı borçlu Yusuf’un annesi Keziban’ın mirasçısı olarak taşıma kooperatifi miras hissesinden mal kaçırma amaçlı davalı Ali lehine feragat ettiğini belirterek tasarrufun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Ali vekili, davanın reddini savunmuştur.
Davalı Yusuf’a usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara gelmemiş ve davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece kesin veya geçici aciz vesikasının sunulmadığı, borçlu hakkında icra dosyasından haciz konulan araç ve taşınmazın borcu karşılayıp karşılamadığının belirlenmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, İİK’nın 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan ta­sarrufun iptali istemine ilişkindir.
İptal davasının koşullarından biri alacaklının elinde kesin (İİK 143) veya geçici (İİK 105/II) aciz belgesinin bulunması gerektiğidir. Kesin veya geçici aciz vesikasının bulunması, iptal davası için ön koşul ise de bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alı­nabileceği gibi, temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra karar düzeltme aşamasında bile alınıp ibraz edilmesi yeterlidir. Ayrıca borçlunun hacze kabil malının bulunmaması halinde durumu tespit eden haciz zaptı, geçici aciz belgesi niteliğinde kabul edilebilir.
Mahkemece kesin veya geçici aciz vesikasının sunulmadığı, borçlu hakkında icra dosyasından haciz konulan araç ve taşınmazın borcu karşılayıp karşılamadığının belirlenmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve toplanan deliller varılan sonuç için yeterli değildir.
Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.03.2005 gün, 2005/15-100-119 sayılı kararına göre, borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyorsa, sap­tanan ve bilinen adreslerinde de icraca, borçlunun haczi kabil malının bu­lunmadığı tespit edilmiş ise, bu durumu tespit eden haciz tutanağı geçici aciz vesikası niteliğindedir. Somut olayda, borçlunun ödeme emri tebliğ edilen adresinde haciz işlemi için gidildiğinde borçlunun bu adresinden ayrılmış olduğu, belirlenen yeni adresine yeniden haciz işlemi için gidildiğinde borç­lunun bu adresinden de ayrıldığı ve borçluya ait hacze kabil mal bulunmadığı haciz tutanağı ile belirlenmiş olup, bu durumu belirleyen haciz tutanakları geçici aciz vesikası niteliğinde olduğu kabul edilebilir. Ne var ki borçlunun annesinden ve babasından birer taşınmaz ve yine annesinden bir aracın miras yolu ile intikal ettiği icra dosyası kapsamından anlaşılmakta olup, söz konusu taşınmazlar ve aracın kıymetinin borca yeter olup olmadığı hususunun araş­tırılması, varsa davacının delillerinin toplanılarak değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması doğru bulunmamıştır.
S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir, kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 18.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÖN İNCELEME DURUŞMASI HMK.M.137/2 UYARINCA YAPILMADAN TAHKİKATA GEÇİLEMEZ

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

 

Esas No:2012/14-802 Karar No:2013/347 

 

HMK m. 137,139 

 

ÖZET:

 

Ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikat yönelik işlemler yapılamaz. Ön inceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemez. 

 

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 14. Hukuk Dairesince; 

 

(...Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat isteğine ilişkindir. 

 

Davacı vekilleri, müvekkilleri aleyhine açılmış bulunan satış vaadine dayalı tapu iptali ve tescil davasının yargılamaları sonucunda mahkeme hakiminin vermiş oluğu kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Hazine aleyhine 150.000.00 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

 

Dava dilekçesinden bir suret tebliğ edilmek suretiyle dava ilgili Hakime 13.12.2011 tarihinde ihbar edilmiştir.

 

Davacı vekilleri, mülkiyeti geçirme borcu doğuran sözleşmelerin bu arada satış vaadi sözleşmesinin mülkiyeti doğrudan geçirmeyip sadece mülkiyeti geçirme borcu doğuracağını, ayni hakkın doğumu için de bir şeyin maddi (olarak) tesliminin şart olduğunu, satış vaadi sözleşmesinde dava konusu taşınmazın teslim edildiği yazılı olmasına rağmen fiili teslim yapılmadığını, taşınmazın fiilen teslimi yapılmadığına göre zilyetliğin devrinden de söz edilemeyeceğini, kaldı ki davalı A...'ın satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde dava gününe kadar 30 yılı aşkın bir süredir nizasız ve fasılasız zilyetliği bulunduğunu, bugüne kadar söz konusu taşınmazın vergilerini de ödediğini, taşınmaz üzerine bir ev yaptığını, taşlık ve çalılık olan araziyi işleyerek ağaçlar diktiğini, zilyetliğin hiçbir zaman davacılara devredilmediğini, satış vaadi sözleşmesini (satış vaadini kabul eden sıfatıyla) davacıların vekil tayin ettikleri M...'in imzaladığını, satış vaadini kabul eden vekilin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmaya (taşınmazı teslim almaya) açık ve kesin yetkisinin bulunması gerektiği halde dayanak vekaletnamede vekil tayin edilen M...'in sözleşme yapma yetkisi bulunmadığını, davacıların taşınmaz üzerinde hiçbir zaman fiilen zilyetliklerinin olmadığı ispatlandığı halde yerel mahkeme hakiminin haklı ve doğru olan ilk kararında direnmesi gerekirken Yargıtay'ın bozma ilamına uyarak davacının mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, yanlış karar ile değeri 150.000 TL'nin üzerinde olan taşınmazını kaybettiğini, netice itibariyle, yerel mahkeme hakiminin hatalı kararı ile davacının uğradığı maddi zararın davalı Hazine tarafından karşılanmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir.

 

Davalı Hazine vekili ise davaya cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde; tazminat davasının mahkemenin Yargıtay'ın bozma ilamına uyma kararının verildiği duruşma tarihinden itibaren bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığını savunarak kararın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, mümkün olmadığı takdirde aşağıdaki savunmaları gereğince esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

 

Öncelikle, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.

 

Borçlar Kanununun 60.maddesinin 1. fıkrasına göre, haksız eylem nedeniyle tazminat davası açma hakkı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi öğrenmesinden itibaren başlayacak ve bir yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Burada önemli olan zararı ve tazminat sorumlusunu öğrenmektir. Zararın öğrenilmesi demek, zarar verici olayın değil zararın varlık ve niteliğinin, unsurlarının kapsamının öğrenilmesi demektir. Bunlar öğrenilmedikçe, zarar gören dava yoluyla isteyebileceği tazminatın dayanaklarını ve koşullarını değerlendiremez. Öte yandan, zarar gerçekleşmedikçe dava koşulları oluşmaz.

 

Davalı vekilince her ne kadar davanın bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığı ileri sürülerek esasa girişilmeden zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de mahkemece davanın kabulüne ilişkin veriler karar Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onanarak 06.07.2011 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşmiştir. Zararın bu tarihte gerçekleşmiş olacağı gözetildiğinde davacının zarara uğradığı iddiasını ileri sürebileceği bu tarihten itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlar. 15.11.2011 tarihinde bu davanın açıldığı dikkate alındığında davanın bir yıllık zamanaşımı süresi geçirilmeden açıldığı, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Davalı Hazine esasa ilişkin olarak da; yerel mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz incelemesi neticesinde kararın yerinde görülerek Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onandığını, karar düzeltme talebinin de reddine karar verildiğini, kararların mevzuata uygun olduğunu, bu işlemlerde kusur, kasıt veya hata bulunmadığını, dava konusu edilen karar nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın dayanağının olmadığını, 6100 sayılı HMK'nun 46. maddesindeki hakimlerin yargılama faaliyetleri ile ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyetler verdikleri karar nedeniyle sorumluluk nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığını, eldeki davanın açılmasına neden gösterilen yasanın 46.maddesinin c ve e bentlerindeki hakimin sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediğini, satış vaadi sözleşmelerinde davacının iddiasının aksine sözleşmeyi satış vaadini kabul edenin vekil sıfatıyla imzalamasına yasal hiçbir engel bulunmadığını, vekilin asil adına temellükü sağlamak için özel yetki gerekmediğini, satış vaadi sözleşmesinde taşınmazın teslim edildiği yazılı olup aksinin aynı kuvvette bir belge ile ispatı gerektiğini, bir hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmasının söz konusu olmadığını, Yargıtay bozma kararma uyma ya da direnme kararının yasal mevzuat, dosya kapsamı, ilmi ve kazai içtihatlar, hak ve nesafet kuralları nazara alınarak verildiğini, mahkeme için uyma karan ne kadar hak ise direnme kararının da aynı olduğunu, bu nedenle Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olan bozma ilamı hakkında verilmiş uyma kararının dosya kapsamına uygun olup HMK'nur 46. maddesinde sayılan koşulların hiç biri oluşmadığından davanın esastan reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

 

Dava dilekçesi ekinde davacı vekillerince delil listesi sunulmuştur. Dilekçe ekinde sunulan deliller ayrı ayrı incelenmiş; delillerin dosyaya ibraz edildiği görülmüş, davacı vekillerinin bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.

 

Davacı A...'ın açmış olduğu tazminat davasının dayanağı satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası dosyasının incelenmesi sonucunda;

 

Dava konusu ...ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak 22.10.1979 tarihinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ile davalı A...'ın taşınmazı S... ve H... adlı şahıslara satmayı vaat ettiği, sözleşmede satış bedelinin alındığının da belirtildiği, sözleşmenin 28.04.1987 tarihinde tapuya şerh edildiği, satış vaadinde bulunan A...'ın sözleşme gereğince ferağ vermediği gerekçesiyle tescil davası açıldığı görülmüştür.

 

Mahkemece verilen ilk kararda " Somut olayda dayanılan satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapılmıştır. Davalının sunduğu belgeler, taraf beyanları gözetildiğinde taşınmaz zilyetliğinin davacılara teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Satış vaadi sözleşmesi 1987 yılında tapuya şerh verilmiştir. Taşınmaz üzerine konulan satış vaadi şerhi 5 yıllık süre için geçerli olup dava tarihinde geçerli bir şerhten söz edilemez. Satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapıldığından dava tarihinde 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Zamanaşımının işlemesine engel olabilecek biçimde davacılara yapılmış zilyetliğin devri bulunmamaktadır. Bu nedenle açılan davanın süresinde yapılan zamanaşımı defi nedeniyle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

 

Karar Dairemizin 28.04.2009 tarihli ilamı ile "davada dayanılan 22.10.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesinin üçüncü sayfasında satışı vaat olunan taşınmazın vaat alacaklısına teslim edildiği yazılıdır. Kısaca, satışı vaat olunan taşınmaz sözleşmeyle davacılara teslim edildiğinden davalının zamanaşımı savunmasında bulunması dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması yerine zamanaşımı savunmasının kabulü ile dava reddedildiğinden karar bozulmalıdır" gerekçesiyle bozulmuştur.

 

Karar düzeltme talebi reddedilmiş, ...5. Asliye Hukuk Mahkemesince 2009/411 Esas numarasına kaydedilen dosyada davalı A... duruşmada savunmalarını tekrar etmiştir.

 

Mahkemece Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı A... vekilinin temyizi üzerine karar onanmıştır. Davalı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir.

 

Satış vaadi borçlusu A..., Hazine aleyhine açmış olduğu bu davada; yerel mahkemenin ilk kararında esasen hukuka ve usule uygun bir karar vermiş olduğu halde Yargıtay'ın bozma kararına direnmeyerek hukuken kanunlara aykırı karar verdiği, bu kararı nedeniyle tazminat sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek tazminat talep etmekte ise de hakimin Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyarak ve hukuka aykırı bir hüküm de kurmayarak davayı karara bağladığı, bu kararı ile hakimin 6100 sayılı HMK'nun 46/c ve e fıkraları gereğince sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;

 

1-Davanın REDDİNE,2-Davacı yanın 6100 sayılı HMK'nun 49. maddesi gereğince takdiren 2.500,00 TL disiplin para cezasına mahkum edilmesine,3-Davacı tarafından yatırılan 2.227,50 TL harçtan alınması gereken 21,15 TL maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla yatırılan 2.206,35 TL'nin istek halinde davacıya iadesine,4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı Hazine'ye verilmesine,5-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına”

 

Dair oybirliği ile verilen 08.05.2012 gün ve 2011/2-1 sayılı kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: 

 

HUKUK GENEL KURULU KARARI

 

Davacı vekili 6100 sayılı HMK 46. maddesine dayanarak devlet aleyhine tazminat davası açmıştır. 

 

Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

 

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 6100 sayılı HMK’nun 137/2 ve 139. maddeleri dikkate alındığında taraflar çağrılmadan dosya üzerinden yapılan önincelemenin usulüne uygun bir öninceleme olup olmadığı, usulüne uygun öninceleme olmadığı kabul edilirse öninceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilip geçilmeyeceği önsorun olarak tartışılmıştır.

 

Konunun anlaşılabilmesi için dosyadaki inceleme safhası ve önincelemenin niteliği hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir. 

 

Dosyadaki inceleme safhası; davacı 15.11.2011 tarihli dilekçe tazminat davası açmış, dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesinde sonra dilekçeler aşaması tamamlanmıştır. Dilekçeler aşamasının tamamlanmasını takiben naip üye tarafından taraflar çağrılmadan öninceleme tutanağı düzenlenmiş, dosya üzerinden tarafların iddiası ve savunması tespit edilmiş; belirli bir gün tayin edilerek tahkikat duruşmasına geçilerek taraflar huzurunda esas hakkında karar verilmiştir.

 

Önincelemenin niteliğine gelince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır. Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere "ön inceleme" adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir. ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11 Bası, 2011, s.375-376). 

 

6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde, önincelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde öninceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan öninceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK önincelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, öninceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Öninceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikat yönelik işlemler yapılamaz.

 

HMK 137 maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile (emredici nitelikteki bir düzenlemeyle) yasaklamıştır. (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11. Bası, 2011, s.375-376). Görüşmeler sırasında azınlıktan kalan bir kısım üyeler tarafından; dosya üzerinden yapılmış olsa da bir önincelemenin yapıldığını, bu aşamadan sonra geri dönülerek öninceleme yapılmak üzere kararın bozulmasının usul ekonomisi açısından doğru olmayacağı savunulmuş ise de, yukarıda belirtilen 6100 sayılı HMK 137/2 maddesi dikkate alındığında, öninceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceği, bu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir.

 

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer öninceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların öninceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre öninceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekirken, öninceleme işlemlerinin dosya üzerinden yapılarak tahkikat duruşmasına geçilmesi ve esas hakkında karar verilmesi doğru bulunmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 

 

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, yukarıda açıklanan nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz istemlerinin şimdilik incelemesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. Maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. 

 

 

KARŞI OY YAZISI 6100 sayılı HMK 3. Kısım 4. Bölümde ( m 137-142 ) arasında ön inceleme müessesesi düzenlenmiştir. Ön incelemenin kapsamı 137. maddede sayılmış olup, dilekçelerin teatisi evresinden sonra ön incelemenin yapılacağı, dava şartlarının ve ilk itirazların bu kapsamda inceleneceği, uyuşmazlık konularının belirleneceği, tahkikata hazırlık işlemlerinin ve taraf delillerinin toplanmasına ilişkin işlemlerin yapılacağı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda tarafların sulhe teşvik edileceği sayılmıştır. 2. Fıkrada ise ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemeyeceği belirtilmektedir. Şu halde ön inceleme müessese olarak "bir davanın yol haritasının belirlenmesi"nden ibarettir. Hakim, bu haritayı belirlerken HMK 139 ve 140 hükümlerinden yararlanacaktır. 139. Maddeye göre ön inceleme duruşmasına davet için ön inceleme aşamasının tamamlanması gerekmektedir. Şu halde kanunun emredici hükmüne göre dilekçe teatileri tamamlandıktan sonra dosyanın ön incelemeye alınması zorunludur. Madde 138 de dava şartları ile ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, gerektiği taktirde ön inceleme duruşmasının yapılacağı belirtilmektedir. Demek ki bu iki konuda ön inceleme duruşması yapılması zorunlu değildir.HMK 140. Maddeye göre ise ön inceleme duruşmasının amacının, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde tarafların mevcudiyeti ile uyuşmazlık konusu olan ve olmayan konuların tek tek tespit edilmesi ve uyuşulamayan konularda tarafların teşvik edilmesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu tespit edilmedikçe taraflar sulhe teşvik edilemez.Ön inceleme duruşmasının sonunda sulh faaliyetinin yönü ve sonucu tutanakla tespit edilir. Böylece elbette ki taraflar arasındaki sulh faaliyetinin yön ve akibetinin ne olacağının bir tutanakla belirlenmesi söz konusu olduğuna göre ön inceleme duruşmasının gerekliliği açıkça ortadadır. İş bu somut dosyada ise ilk derece mahkemesi hakiminin ilgili Yargıtay Dairesinin bozma kararına uyarak hüküm kurmuş olmasından dolayı zarara uğranıldığı iddiasıyla tazminat davası açılmıştır. Bu dava ise özel bir yargılama sistemine tabi olup 2802 sayılı kanunun 93/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 3. Bölümü 2. Ayrımında yer alan özel düzenlemelere tabidir (madde 46-49). Atıf yapılan hükümlere göre dava devlet aleyhine (hazine davalı gösterilerek) açılabilir ve ancak HMK 46'da belirlenen şartlarda tipiklik anlamında belirleme olduğu taktirde hazine aleyhine tazminat sorumluluğu içerikli hüküm verilebilir. HMK 48. Maddeye göre de açılan tazminat davası tazminata konu olan yargılama faaliyetini gerçekleştiren hakime "resen" ihbar edilme kuralı getirmiştir. Dolayısıyla bu tür davalarda taraflar ve yargılama mercii bakımından usul kurallarının resen yürütüleceği esası geçerlidir. Bu anlamda genel kurul kararlarında da benimsendiği üzere davacının hangi sorumluluk sebebine dayandığı ve delillerin neler olduğu ve varsa belgelerini ekleyip eklemediği resen incelenir. Eksiklik halinde dava dilekçesinin reddine gidilir. Şu halde bu tür davalar resen görülebilirlik esası taşıdığına göre, yargılama mercii ön inceleme aşamasını resen takip ederek tamamlayacağına göre ve özellikle davalı hazinenin dava konusunun bir kısmının kabul etme yetkisi söz konusu olmayacağına göre tarafların sulhe teşvik edilerek uyuştukları ve uyuşmadıkları konu veya miktarların tespiti söz konusu değildir. Zira tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri dava konusu sözkonusu değildir. Buna göre bu tür davalarda ÖN İNCELEME DURUŞMASININ hiçbir amacı kalmamaktadır. Kaldı ki salt hakim- savcı yargılama faaliyetlerinden doğan davalarda ön inceleme duruşması yapılması yönünde emredici bir hüküm yoktur. Genel anlamda ilk derece yargısında da ön inceleme tahkikat anlamında zorunlu iken ön inceleme duruşması yapılmasını emreden bir hüküm yoktur. Ancak ilk derece yargılama sisteminde yazılı esas geçerli olmakla ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konular bulunması esas olmakla ve tarafların bu konular üzerinde uyuşulan ve uyuşulamayan noktaların tespit edilerek tutanak altına alınması emredici hüküm olduğundan madde 140/1-2-3 anlamında ilk derece yargılama sisteminde ön inceleme duruşmasının yapılması zorunludur. HMK 46'ya dayanan davalarda ise yukarıda belirtildiği üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edip sulh olabilecekleri bir konu (salt resen görülebilirlik esasıyla) söz konusu değildir . Bu nedenle somut dosyada ön inceleme duruşmasının yapılmamış olmasının bozma nedeni yapılması yasaya ve usul hukuk kurallarına açıkça aykırıdır. HMK 140/5 açısından olaya bakıldığında ise salt bu tür eksikliğin giderilmesi amacıyla ön inceleme duruşması yapılması usul ekonomisine de usul hukukuna da aykırıdır. Bu fıkra konusu olabilecek eksiklikler müzekkereyle giderilebilir niteliktedir. Dolayısıyla hiçbir şekilde bu hükme dayanarak ön inceleme duruşmasının yapılması benimsenemez. Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmama olanak yoktur.

HACİZ UYGULAMASINDA İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN TAKDİR HAKKI OLMADIĞI HACZEDİLMEZLİK

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/12-1071 K. 2013/351 T. 13.3.2013

• İCRA MÜDÜRLÜĞÜ KARARININ KALDIRILMASI TALEBİ ( Ek Haciz ve Muhafaza Taleplerinin İcra Müdürlüğü Tarafından Maden Kanunu'ndaki Haczedilmezlik İlkesi Gereği Reddedildiği - İcra Müdürlüğünün Takdir Hakkı Bulunmadığından Talebin Kabulü Gerektiği )

• HACİZ UYGULAMASINDA İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN TAKDİR HAKKI OLMADIĞI ( 2004 S.K. Md. 79 ve 85 Dikkate Alındığında Haciz İsteminin İcra Memurunca Yerine Getirilmesinin Zorunlu Olduğu - Haciz Talebinin Reddine Dair Kararın İptal Edileceği )

• HACİZ İSTEMİNİN İCRA MEMURUNCA YERİNE GETİRİLMESİNİN ZORUNLU OLDUĞU ( İcra Müdürlüğünün Haciz Uygulamasında Takdir Hakkı Olmadığı - Kendiliğinden Haczedilemezliğe Karar Verilemeyeceği )

• MADEN KANUNU UYARINCA HACZEDİLEMEZLİK İLKESİNİN İCRA MÜDÜRLÜĞÜNCE UYGULANMASI ( İcra Müdürlüğü Kararının Kaldırılması Talebinin Kabulü Gerektiği - Haciz Uygulamasında İcra Müdürlüğünün Takdir Hakkı Olmadığı )

ÖZET : Uyuşmazlık; haczedilen menkullerin muhafazası ve ek haciz uygulanmasına ilişkin alacaklı isteminin yerine getirilmesi konusunda icra müdürlüğünün takdir hakkının bulunup bulunmadığı; bu cümleden olarak, icra müdürlüğünün borçlunun şikâyeti olmaksızın kendiliğinden haczedilmezliğe karar verip veremeyeceği, noktasındadır. İcra ve İflas Kanunu’nun 79/1 ve 85/1 maddeleri dikkate alındığında, haciz isteminin icra memurunca yerine getirilmesinin zorunlu olduğu ve icra memuruna, haczedilecek menkul, gayrimenkul ya da hakların niteliği esas alınarak bunun haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda bir takdir yetkisi tanınmamaktadır. Şikayetin kabulü ile icra müdürlüğünün alacaklının haciz talebinin reddine dair kararının iptali gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki “şikayet“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eyüp İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 13.12.2010 gün ve 2010/1019E- 2010/996 K. sayılı kararın incelenmesi şikayetçi/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 05.12.2011gün ve 2011/8273 E.,2012/26322 sayılı ilamı ile;

( ... Alacaklı vekili, müvekkilinin alacağının tahsili için Eyüp 1. İcra Müdürlüğünün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladıklarını, ek haciz ve muhafaza taleplerinin, icra müdürlüğü tarafından, Maden Kanunu'nun 40. maddesindeki “haczedilmezlik ilkesi” gereği reddedildiğini belirterek, 30/11/2010 tarihli icra müdürlüğü kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, Maden Kanunu'nda, maden faaliyetini durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanaklarına göre, mahcuzların maden faaliyeti alanın da haczedildiği, haczedilen malların muhafaza altına alınmasının madenin faaliyetine müdahale niteliğinde olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

İcra müdürüne, alacaklının haciz isteminin yerine getirilmesi konusunda, takdir yetkisi tanınmadığı gibi, başka alanlarda tanınmış takdir yetkisinin kapsamının yorum yolu ile genişletilmesi de mümkün değildir.

Gerek İİK'nun 79.maddesi, gerekse İİK'nun 85.maddesi içeriğinden ortaya çıkan sonuç, icra müdürlüğüne, haciz uygulaması konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır. Borçlu haczi caiz olmayan bir malın haczine, malın haczi sırasında muvafakat edebileceği gibi, şikayet yoluna gitmeyerek de zımnen rıza gösterebilir.

3213 Sayılı Maden Kanunu'nun 40.maddesi gereğince; madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları ile madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin haczi mümkün değil ise de, bu husus haciz işleminden sonra, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceğinden ve haczedilmezlik iddiası ancak borçluya tanınan bir hak olduğundan, icra müdürlüğünün, alacaklının haciz talebinin reddine dair kararının iptali gerekir ( HGK 31.03.2004 tarih ve 2004/12-202 E, 2004/196 K.-HGK. 17.1.2007 tarih ve 2007/12-12 E. ). O halde mahkemece şikayetin kabulü yerine yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda,mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Şikayetçi ( alacaklı ) vekili; müvekkilinin alacağının tahsili için Eyüp 1. İcra Müdürlüğünün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladıklarını borçlu şirketin Silivri'de bulunan maden işletmesinde 08/11/2010 tarihinde hacze gittiklerini ve bir kısım menkul malların haczedildiğini, 3. Şahıs şirketi olan ... Madencilik San. Nakliyat Tic. Ltd. Şti. tarafından bu menkul mallar ile ilgili istihkak davasında bulunulduğunu ve haczedilmezlik şikayeti yapıldığını, Eyüp İcra Hukuk Hakimliğinin 2010/87 değişik iş sayılı dosyası ile İİK 97 gereği takibin devamına karar verildiğini, bunun üzerine Silivri 2. İcra Müdürlüğünün 2010/135 talimat nolu dosyasına ek haciz ve muhafaza talebinde bulunduklarını, söz konusu taleplerin icra müdürlüğü tarafından Madencilik Yasasının 40 maddesindeki haczedilmezlik ilkesi gereği haciz ve muhafaza taleplerinin red edildiğini ileri sürerek İİK 82. maddesi gereğince haczedilmezlik iddiasının ilgililerin şikayetine tabi olduğu gibi süreye tabi olduğunu, 3. şahıs tarafından açılmış bir dava da bulunmadığından, memur kararının yasaya aykırı olduğunu belirterek 30/11/2010 tarihli kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Yerel mahkemece; Maden Kanununda, maden faaliyetinin durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanak örneklerinden haczedilen mahcuzların maden faaliyeti alanında haczedildiğinin anlaşıldığı, haczedilen malların muhafaza altına alınması madenin faaliyetine müdahale olacak mahiyette olduğundan yasaya aykırı talebin reddinde aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

Şikayetçi/alacaklı tarafça temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel Mahkeme; önceki gerekçelerle ve İcra Müdürlüğünün, her gelen talebi değil, hukuk ve yasayla uyumlu olana geçit verdiğini, talebin neden dışlandığının sabit olduğunu, haczedilemez olanın aynen benimsenmesinin yasanın dışlanması, emrinin hafife alınmasıyla özdeş olduğunu, icra müdürlülüğü hukukilik testi yapmakla ödevli bir kamu otoritesi olduğunu, dolayısıyla bir süzgeç olarak hukuka uygun olanla olmayan arasındaki farkı bulmak ve hayata geçirmek onu ayakta tutan görevlerin başında geldiğini, aksini iddia etmenin tasarruf ilkesi ile taleple bağlılık ilkesine haddinden fazla misyon ve rol biçerek, yargısal buyrukları ilkelere ezdirmek, icra müdürlüğünü aşkın, hukuksuz veya gayri meşru taleplerin emrine amade etmekle özdeş olduğu, hiçbir hukuk düzeninin, kamusal beklentileri bireysel çıkarlarla yarıştırmayı düşünmediği gerekçesiyle, ilk kararında direnmiş; direnme kararını şikayetçi/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; haczedilen menkullerin muhafazası ve ek haciz uygulanmasına ilişkin alacaklı isteminin yerine getirilmesi konusunda icra müdürlüğünün takdir hakkının bulunup bulunmadığı; bu cümleden olarak, icra müdürlüğünün borçlunun şikâyeti olmaksızın kendiliğinden haczedilmezliğe karar verip veremeyeceği, noktasındadır. Haciz,cebri icra organı tarafından yapılan Devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup; icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79/1 maddesi gereğince, İcra Dairesi'nin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine Aynı Kanunun 85/1 maddesi gereğince, İcra Müdürlüğünce, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dahil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı, haczedilecektir. Anılan her iki maddede yer alan ifadelerden ortaya çıkan sonuç, haciz isteminin icra memurunca yerine getirilmesinin zorunlu olduğu ve icra memuruna, haczedilecek menkul, gayrimenkul ya da hakların niteliği esas alınarak bunun haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır.

Diğer taraftan, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 82.maddesinde; Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen malların haczolunamayacağı belirtilmiştir.

3213 sayılı Maden Kanunu 40. maddesinde, madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin üzerine münferiden haciz veya ihtiyati tedbir konulamayacağı, belirtilmiştir.

Ne var ki, borçlu haczi caiz olmayan bir malın haczine, malın haczi sırasında muvafakat verebileceği gibi, şikayet yoluna gitmeyerek, zımnen de rıza gösterebilir. Tüm yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, 3213 sayılı Maden Kanunu 40. maddesi uyarınca haciz konulması, bağlanan emekli maaşlarının haczi mümkün değil ise de, bu husus haciz işleminden sonra, süresiz ve geriye etkili olarak, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceğinden ve haczedilmezlik iddiası ancak borçluya tanınan bir hak olduğundan; icra memurunun bu hükmü değerlendirerek, emekli maaşının haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda şikayet tarihi itibariyle bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 31.03.2004 gün ve 2004/12-202 E.-2004/196 K.; 18.06.2008 gün ve 2008/12-433E.-2008/430 K; 10.06.2009 gün ve 2009/12-213 E., 2009/244 K..sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Açıklanan nedenlerle; şikayetin kabulü ile icra müdürlüğünün alacaklının haciz talebinin reddine dair kararının iptali gerekmektedir.

O halde, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, şikayetin reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Şikayetçi ( alacaklı ) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçelerle 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Hukuk Genel Kurulu'nun bozma kararına konu uyuşmazlık, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesi gereğince haczi caiz olmayan malların haczine ilişkin alacaklı talebini icra memurunun aynen yerine getirmek zorunda olup olmamasına ilişkindir. Davaya konu somut olayda, davacı alacaklının, alacağın tahsili için Eyüp 1. İcraMüdürlüğü'nün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladığı, ek haciz vemuhafaza talebinin icra müdürlüğü tarafından Maden Kanunu'nun 40. maddesindeki haczedilemezlik ilkesi gereği reddedildiği, icra müdürlüğünün bu işlemine karşı şikayet yoluna başvurduğu, şikayetin icra mahkemesince, Maden Kanunu'nda, maden faaliyetini durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanaklarına göre, mahcuzların maden faaliyeti alanında haczedildiği, haczedilen malların muhafaza altına alınmasının madenin faaliyetine müdahale niteliğinde olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, söz konusu red kararının temyizi üzerine Yargıtay Yüksek 12. Hukuk Dairesi, icra müdürüne, alacaklının haciz isteminin yerine getirilmesi konusunda, takdir yetkisi tanınmadığı gibi, başka alanlarda tanınmış takdir yetkisinin kapsamının yorum yolu ile genişletilmesinin de mümkün olmadığı, 3213 Sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesi gereğince; madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları ile madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin haczi mümkün değil ise de, bu hususun haciz işleminden sonra, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceği ve haczedilmezlik iddiasının ancak borçluya tanınan bir hak olduğu gerekçeleri ile, alacaklının haciz talebinin reddine ilişkin icra müdürlüğü işlemini şikayet eden alacaklı şikayetini reddeden icra mahkemesi kararını bozmuştur.

Şikayet konusu işlem, icra memurunun, maden ocağındaki malın haczi için alacaklıtarafından yapılan haciz talebinin reddine ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde, icra memurunun haciz yetkisine ilişkin hükümlerin irdelenmesinde yarar vardır.

Kesinleşmiş bir takip ve talep üzerine icra müdürünün haciz yapma zorunluluğu bulunduğu tartışmasızdır ( İİK m. 78/I ). Burada karıştırılan husus, haczi talep edilen malvarlığının haczedilip haczedilemeyeceğinin kimin tarafından tespite dileceğidir. 2004sayılı İcra ve iflas Kanunu hükümleri ve sistematiği incelendiğinde, kanunun icra müdürlüğüne ( memurlarına ) hitap eden bir kanun olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, İcra ve İflas Kanunu'nun birinci derecede muhatabı ve doğrudan uygulayıcısı icra dairesi görevlileridir. Haczi, icra memuru uygulayacağına göre, haczedilmezlikle ilgili kurallarda icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınmalıdır. Haczedilemezlikle ilgili kanun hükümleri sadece icra mahkemesi hakimini değil, aynı zamanda takibin tüm taraflarını ve takibi yürütmekle görevli organ olan icra dairesini de bağlamaktadır. Buna göre icra dairesi görevlileri, kanunu uygularken kural olarak, icra hakimine başvurmak, danışmak, izin veya onay almak yetki ve zorunluluğunda değildirler.

Bunun istisnası yine aynı kanununun çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Örneğin İİK nun 10. maddesi ( İcra ve iflas işlerine bakan memur ve müstahdemler... olan işleri göremeyip derhal icra mahkemesine haber vermeye mecburdur. ), 97/1. maddesi ( İstihkak iddiasına karşı alacaklı veya borçlu tarafından itiraz edilirse, icra memuru dosyayı hemen icra mahkemesine verir. ), 121/1. maddesi ( ... malların satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasılyapılacağını icra mahkemesinden sorar. ) ve 276/2. maddeleri ( ... memur, ... tahliyeyi tehirle üç gün içinde keyfiyeti icra mahkemesine bildirir. ) gibi. Belirtilen istisnai hükümler dışında kanun, icra memurunun icra hakimine başvurmasını ve ona göre işlem yapmasını değil; kanunu doğrudan doğruya uygulamasını ve bu uygulamanın yanlışlığını ileri süren tarafın şikayet hakkını öngörmektedir.

Kanunu doğrudan doğruya ve birinci derecede uygulamakla icra müdürü ( memurları )görevlidir. Bu görevi yerine getirmemesi ve savsaklamasının denetimi icra mahkemesine aittir. Aksi düşünce, yani, kanunun haczedilmezliğe ilişkin kurallarının icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınamayacak olması, icra müdürlüğünü sadece alacaklının taleplerini yerine getirmek zorunda olan bir makam haline dönüştürür. Böyle bir yaklaşım, icra memurunu alacaklının daha lehine davranmaya zorlamaktadır. Kanunun emredici hükümlerini baştan uygulanamaz hale getirmektedir. Kanunilik ilkesi bir yana bırakılmakta, başka bir söyleyişle, icra memurlarının talep üzerine her şeyi haczetmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Kanunun amacı bu değildir. Kural, talep üzerine haciz yapmaktır. Haczedilemezlik istisnaidir. Borçlunun, üçüncü kişilerin ve kamunun menfaatini korumak için konulmuş âmir hükümlere aykırı olarak yapılmış olan işlemler, kamu düzenine aykırıdır. Kanun koyucunun haczedilemezliğe ilişkin kurallar getirmesi, kamu düzeninin, üçüncü kişilerin ve borçlunun korunması amacına yöneliktir. Haczedilemezliğe ilişkin kuralların kamu düzenine yönelik olması, haczedilemezliğin taraflar arasında anlaşma ile dahi bertaraf edilememesinden de anlaşılmaktadır ( m. 83a ). Haciz istemine konu yapılan malın haczedilmeyeceği 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesinde emredici bir hüküm olarak düzenlenmiştir. Emredici nitelikte kurallar temel haklar alanını korumaya hizmet etmektedir.

Kamu düzeni söz konusu olunca, borçlunun menfaatleri, alacaklının alacağını elde etme menfaatinin önüne geçmektedir. Bu durumda icra memurunun, İİK nun kendisine tanıdığı yetki ve verilen görev gereği söz konusu mallara ilişkin haciz talebini reddetmesi gerekir. Borçluyu veya üçüncü kişileri kanunun emredici hükümlerinin korumasından çıkaran ve durumunu ağırlaştıran bir yorum yapılmamalı, şikayete başvurma yükü ona yüklenmemelidir. Her ne kadar borçlunun daha sonra icra mahkemesinde hacze karşı şikayet yoluna başvurabileceği ileri sürülebilirse de, esasında yasaklanan bir işlemin yapılmasına yol açıp daha sonra bunun düzeltilmesini beklemek, kanunun, icra memurunu borçlu ile alacaklının menfaatlerini mümkün olduğu kadar telif etmekle yükümlü tutan kuralına aykırıdır ( m. 85/son ). Kaldı ki, böyle bir uygulama hacizde tertip kurallarına da aykırıdır. Hacizde tertipte dikkate alınması gereken ilk kural haciz yasaklarıdır. Tüm bunlar icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınması ve uygulanması gereken kurallardır.

Somut olay bakımından kanun ( m. 40 ) açıkça haczedilemez diyor, icra memurunun bu hüküm uyarınca işlem yapması için ayrıca icra hakiminin kararına ihtiyaç yoktur. İcra memuru ve diğer görevliler sıradan bir kamu hizmeti yapmamakta, adaletin fiilen dağıtılması kapsamında devletin zor kullanma gücü gibi önemli bir yetkiyi kullanmaktadırlar. Sayın çoğunluk gibi düşünüldüğünde, icra memuru alacaklının temsilcisi gibi hareket etmektedir. Bazı işlemlerin yapılmasında alacaklının talebinin gerekli olması onun talepte bulunanın vekil veya temsilcisi olduğu anlamına gelmez.

İcra memurunu alacaklının tüm haciz taleplerini kabul etmek zorunda bırakmak, cebri icra gücünün gereksiz ve yersiz kullanılmasına neden olmaktadır. İcra dairesi ve memuru icra hakiminin gözetim ve denetimi altında ise de, icra mahkemesine bağlı bir organ değildir. İcra dairesi yerine icra mahkemesinin karar vermesi bir gözetim ve denetlemeden çok, icra dairesine ait yetkinin gaspına neden olmaktadır. İcra dairesinin takdir yetkisine sahip olmadığı hususlar elbette vardır. Örneğin, takip talebini alan icra dairesi genel haciz yoluyla takipte ödeme emri göndermek zorundadır. Ancak bir malın haczedilip edilemeyeceğine karar vermek konusunda icra memurunun takdir yetkisi vardır. Belirtmek gerekir ki, icra memurunun takdir yetkisi, haczedilmesi istenen malın kanunda haczedilemeyeceğ iöngörülen mal ve haklar kapsamında olup olmadığını değerlendirmek anlamına gelir. İcra müdürlüğünün kanunun emredici hükmüyle, haczi mümkün olmayan malların haczi konusunda alacaklı talebinin reddine karar vermesinde ve icra hakimliğince bu yöne ilişkin alacaklı şikayetini reddetmesinde kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle, icra mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.

YABANCI PARA BORCUNUN TAHSİLİNE İLİŞKİN TAKİP

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/12-1072 K. 2013/496 T. 10.4.2013

• YABANCI PARA BORCUNUN TAHSİLİNE İLİŞKİN TAKİP ( Alacaklının Seçimlik Hakkını Fiilini Ödeme Günündeki Rayice Göre TR Parasıyla Ödenmesi Yönünde Kullandığı - Devlet Bankalarının Amerikan Doları İle Açılmış 1 Yıl Vadeli Mevduat Hesabına Ödediği En Yüksek Faiz Oranına Göre İşlemiş Faiz İsteyebileceği )

• İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN KARARININ KALDIRILMASI TALEBİ ( Yabancı Para Borcunun Tahsiline İlişkin İcra Takibinde Alacağın Fiili Ödeme Tarihindeki Değeri Esas Alınarak Bakiye Dosya Alacağının Hesabının İsteme Aykırı Yapıldığından Bahisle - Alacaklının Kullandığı Seçimlik Hakkının Dikkate Alınacağı )

• YABANCI PARA ALACAĞININ FİİLİ ÖDEME GÜNÜNDEKİ KUR DEĞERİ ÜZERİNDEN ÖDEME YAPILMASI İSTEMİ ( Vade Tarihinden Fiili Ödeme Tarihine Kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları İle Açılmış 1 Yıl Vadeli Mevduat Hesabına Ödediği En Yüksek Faiz Oranına Göre İşlemiş Faiz İsteyebileceği )

• FİİLİ ÖDEME GÜNÜNDEKİ RAYİCE GÖRE TÜRK PARASI İLE ÖDEME ( 3095 S.K. Md.4/a Gereğince Vade Tarihinden Fiili Ödeme Tarihine Kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları İle Açılmış 1 Yıl Vadeli Mevduat Hesabına Ödediği En Yüksek Faiz Oranına Göre İşlemiş Faiz İstenebileceği )

• FAİZ ( Alacaklının Seçimlik Hakkını Fiilini Ödeme Günündeki Rayice Göre TR Parasıyla Ödenmesi Yönünde Kullandığı - Vade Tarihinden Fiili Ödeme Tarihine Kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları İle Açılmış 1 Yıl Vadeli Mevduat Hesabına Ödediği En Yüksek Faiz Oranına Göre İsteyebileceği )

ÖZET : İstek, icra memuru işlemine ait şikayetin kanun yolu ile iptali istemine ilişkindir. Şikayetçi-alacaklı, şikayeti ile; yabancı para borcunun tahsiline ilişkin icra takibinde, alacağın fiili ödeme tarihindeki değeri esas alınarak, bakiye dosya alacağının hesabının isteme aykırı yapıldığından icra müdürlüğünün kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Bononun yabancı memleket parası üzerinden düzenlenmesine olanak bulunmaktadır. Alacaklı takip talepnamesinde yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki kur değeri üzerinden ödeme yapılmasını istemiştir. Alacaklı, seçimlik hakkını fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi yönünde kullandığından, 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir ( 1 ) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebilir.

DAVA : Şikayet kanun yoluna başvuru nedeniyle yapılan yargılama sonunda; Ankara 3.İcra Hukuk Mahkemesi'nce şikayetin reddine dair verilen 14.10.2010 gün ve E:380, K:1209 sayılı kararın incelenmesi şikayetçi-alacaklı A.K. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 21.11.2011 gün ve E:6620, K:23099 sayılı ilamı ile;

( … Alacaklının borçlu aleyhinde 1.500 ABD doları bedelli bonoya dayalı olarak, 1.500 ABD doları asıl alacak ve 180 ABD doları işlemiş faizi olmak üzere, 1.680 ABD dolarının faiziyle birlikte kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile tahsilini talep ettiği, harca esas değeri 2.268 YTL olarak gösterdiği ve takibin bu şekliyle kesinleşerek dosyada bir kısım tahsilatların yapıldığı, alacaklı vekilinin 01.03.2010 tarihinde döviz kurunun nazara alınarak bakiye borcun hesaplanması talebi üzerine, icra müdürlüğünce alacak takip tarihi itibariyle TL'ye çevrilip, TL faiz oranlarına göre hesaplama yapıldığı, alacaklı vekilinin bu hesaplamaya karşı şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, yabancı paranın takip tarihi itibariyle TL'ye çevrilerek TL olarak tahsilinin talep edildiği kabul edilerek, buna göre dosya borcunun hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporu nazara alınarak sonuca gidildiği görülmektedir.

Alacaklının, Borçlar Kanunu'nun 83 ve TTK'nun 623. maddesi uyarınca seçimlik hakkını, fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanması halinde, takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden, alacaklı, bu alacağa 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebilir.

Bu kurallar ışığında somut olayın incelenmesinde: Alacaklının takip talebinde asıl alacağı ve asıl alacağa işlemiş faizi yabancı para olarak gösterdiği ve toplam yabancı para alacağının faiziyle birlikte tahsilini istediği, bu haliyle fiili ödeme günündeki kur üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; alacaklı, yabancı para alacağı olan asıl alacak için 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edebilir. Mahkemece alacaklı şikayetinin bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekirken, takip tarihinden sonrası için alacağın TL'ye çevrilerek avans faizi istenebileceği kabul edilip buna göre bakiye dosya borcu hesaplattırılarak sonuca gidilmesi isabetsizdir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, icra memuru işlemine ait şikayetin kanun yolu ile iptali istemine ilişkindir.

Şikayetçi-alacaklı Ali Karacaferoğlu vekili, eldeki şikayeti ile; yabancı para borcunun tahsiline ilişkin icra takibinde, alacağın fiili ödeme tarihindeki değeri esas alınarak, bakiye dosya alacağının hesabının isteme aykırı yapıldığından icra müdürlüğünün 17.03.2010 tarihli kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece, yabancı paranın takip tarihi itibariyle TL'ye çevrilerek TL olarak tahsilinin talep edildiği kabul edilerek, buna göre dosya borcunun hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunda, şikayetçi-alacaklının bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

Şikayetçi-alacaklı Ali Karacaferoğlu vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, “davaya konu Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2005/1864 Esas sayılı takip dosyasındaki takip talebi ve ödeme emrindeki alacaklı vekilince yapılan düzeltmelerin onaylı olmadığı, sonradan farklı kalemle yazıldığı, ödeme emrinde sadece %24 ibaresinin yazılı olduğu, iki form arasında bile farklılık bulunduğu görülmekle yok hükmünde kabul edildiği” benimsenerek önceki kararda direnilmiş; hükmü şikayetçi- alacaklı Ali Karacaferoğlu vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikayetçi-alacaklının, yabancı para alacağı olan asıl alacak için 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince, takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edip edemeyeceği; dolayısıyla, dosya hesabının buna göre yapılması gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, konuya ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar vardır:

6762 sayılı ( mülga ) Türk Ticaret Kanunu ( TTK. )’nun 690.maddesi atfıyla uygulanan 623.maddesi uyarınca, bononun yabancı memleket parası üzerinden düzenlenmesine olanak bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, 23.11.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3678 Sayılı Kanun'un 29.maddesiyle 818 sayılı ( mülga ) Borçlar Kanunu ( BK. )’nun 83.maddesine bir fıkra eklenerek, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde, alacaklının bu alacağını aynen, vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmiştir.

Yabancı para alacağı bir kambiyo senedine bağlanmışsa ilke olarak kambiyo senedinde aynen ödeme şartı bulunsun veya bulunmasın, yabancı para alacaklısı, alacağının, vadesinde ödenmemesi halinde, vade veya fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödenmesini talep edebilecektir.

Bu arada, yabancı para üzerinden tanzim edilmiş kambiyo senedinin icraya konulması halinde olaya uygulanması zorunlu İcra ve İflas Kanunu ( İİK. )'nun 58 nci maddesinin 2.fıkrasının 3 ncü bendi hükmünün de irdelenmesi gerekir.

Yerleşik görüşe göre, İcra ve İflas Kanunu’nun 58 nci maddesinin 3.bendinin emredici nitelikte olduğu yönündedir.

İİK'nun 58/3 ve 3678 Sayılı Kanun ile 818 sayılı ( mülga ) Borçlar Kanunu’nun 83. maddesine eklenen fıkrası uyarınca, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre, Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. Alacaklı takip talepnamesi ile seçim hakkını vade veya takip tarihi itibariyle kullanmış ise, sonradan fiili ödeme günündeki kur üzerinden hesap yapılmasını isteyemez.

Takip talebinde, alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para olarak hesaplayıp ( 3095 sayılı Kanun m.4/a ), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekir ( Hukuk Genel Kurulu'nun 18.12.2002 gün ve E:2002/12-1058, K:2002/1064 sayılı ilamı ).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Ankara 6.İcra Müdürlüğü'nün 2005/1684 esas sayılı kambiyo senetlerine özgü icra takibinde alacaklı, takip talepnamesinde 1.500 ABD Doları bedelli bonoya dayalı olarak, 1.500 ABD Doları asıl alacak ve 180 ABD Doları işlemiş faizi olmak üzere, 1.680 ABD Doları'nın faiziyle birlikte tahsilini talep ettiği; yine takip talepnamesine sonradan alacaklı vekilinin parafını da içerecek şekilde elle faiz miktarını '%24' ve 'ödeme tarihindeki kur üzerinden' ibaresinin yazıldığı, takibin bu şekilde herhangi bir şekilde itiraza uğramadan kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, alacaklı takip talepnamesinde yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki kur değeri üzerinden ödeme yapılmasını istemiştir. Alacaklı, BK'nun 83 ve TTK'nun 623. maddeleri uyarınca seçimlik hakkını fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi yönünde kullandığından, 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir ( 1 ) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebilir.

Yerel mahkemece; alacaklı şikayetinin az yukarıda vurgulanan ilke ve kabul çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken, bilirkişi raporu benimsenerek takip tarihinden sonrası için alacağın Türk Lira'sına çevrilerek avans faizi istenebileceği kabul edilip, buna göre bakiye dosya borcu hesaplattırılarak sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Şu durumda, mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da, benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Şikayetçi-alacaklı Ali Karacaferoğlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının, Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanunun 29.maddesi ile eklenen "Geçici Madde 7" atfıyla uygulanmakta olan aynı Kanun'un 366/III.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.